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《民營企業法律風險防控提示書》


民營企業是國民經濟的基本單位之一,是市場經濟活動的重要參與者,民營經濟良好發展是國家之福也是社會之幸,提前防范法律風險是當前每個民營企業的法律必修課,民營企業和企業家們應當增強法律風險防控意識。重慶市高級人民法院發布了民營企業法律風險防控提示書,現南沙區司法局、廣州市律師協會南沙區律師工作委員會通過南沙區企業聯合會,將該提示書轉發給南沙區各民營企業,希望各企業能在生產經營中做好法律風險的防范,加強自我風險防控,共同努力構建穩定、公平、透明的法治化營商環境。

一、合同的訂立與履行

1. 合同關系主體

根據合同相對性原則,通常情況下,合同只能約束簽約雙方,對第三人不產生約束力。如果簽約主體和履行主體不一致,往往會在合同履行過程中出現糾紛,對合同雙方都可能存在維權障礙。

風險點

1、合同相對人的主體身份。實踐中,有部分公司、企業缺少警惕意識,在對方負責人出席簽訂合同時,沒有要求對方公司、企業加蓋公章,導致雙方因合同關系的主體是個人還是單位產生爭議,從而發生不必要的糾紛。或者未要求出席的代表出具授權委托書并簽字,一旦加蓋的公章存在瑕疵,將為合同效力帶來難以預見的風險。

2、合同簽訂人簽訂合同的權利。部分公司企業為達到經濟交易快捷、簡便的目的,簽訂合同方式多樣化,對合同關系主體及簽訂人審查過于簡單,易出現表見、越權代理、授權失效等情況,產生合同無效或效力待定的糾紛。

3、法律對某些行業的從業資格做了限制性規定,如廣告企業必須要有廣告經營許可證,印刷企業必須要有出版物印制許可證,醫藥企業必須要有相應的國家藥品生產或經營許可證等,機械制造業生產壓力容器要有生產許可證,不具有相應的資質證書可能對合同效力產生影響。

4、關于內設機構簽訂合同的問題。在一些大型活動中,主辦方以某某辦公室名義簽訂合同,這種情況下企業應特別謹慎。內設機構本身不具有合同主體資格,很可能導致合同無效。如果遇到這種情況,履約方一定要讓對方的公司或法定代表人簽章。

2. 合同履行規則

合同履行規則,是指法律規定的適用于某類合同或某種情形,當事人履行合同時必須共同遵守的具體準則。合同履行的規則主要涉及履行的主體、履行的標的和履行的方法。

風險點

1、因語言多義導致價款計算差異。實踐中部分企業在合同中約定了價款的多種計算方式,但未注意多種計算方式之間的協調性,導致不同計算方式之間的經濟利益差距巨大,引發訴訟糾紛。

2、結算人員、方式、流程約定不明。部分企業對雙方結算人員未明確約定,對賬方式混亂,常以電話、郵寄的方式與對方公司進行溝通,且不注意固定證據,以致在訴訟過程中舉證困難,從而給己方造成經濟損失。

3、付款時間約定不明。有些企業以一定事件發生作為付款前提,事后難以區分是附條件還是附期限,尤其是當某些事件難以發生時更可能造成企業經濟損失。

4、對產品質量和規格約定不明。在合同簽訂時應明確產品質量標準和異議期限,對于多規格產品,應明確具體規格。

5、在合同履行過程中,除了保留往來中形成的原始物證、書證以外,還需要對履行通知義務、協助義務等事實或行為保留證據。這些事實或行為往往難以證明,需要考慮用書面的通知方式以便保留送達證據。

6、合同終止、變更、解除等,要以書面方式進行,如簽訂補充協議、終止協議、變更協議,否則風險難以預料。

二、股東權利義務

1. 股東出資

注冊資本認繳登記制改革以來,有限責任公司的股東認繳出資額、出資方式、出資期限等由股東自行約定,并記載于公司章程。股東出資不足或逾期出資將給債權人和自身帶來風險。

風險點

1、債權人的交易風險。股東分期認繳出資已經對外公示,債權人已經知曉或應當知曉,如其自甘冒險或者怠于知曉,可能承擔風險。

2、股東出資認繳期限尚未屆至,債權人不能徑行要求股東加速履行出資義務。根據法律規定,當公司解散、破產兩種法定情形出現時,股東的認繳出資義務加速到期。除此以外應當結合具體情形予以認定。因此,債權人要謹慎選擇交易對象。

3、股東承擔連帶清償責任或者補充賠償責任。股東逾期未能全面履行出資義務的,債權人可根據不同情形要求股東承擔連帶清償責任或者補充賠償責任。

4、公司減少注冊資本時,應由股東會或股東大會作出決議,經代表三分之二以上表決權的股東通過,并編制資產負債表及財產清單、依法通知債權人以及向公司登記機關辦理變更登記。對于實行注冊資本最低限額的特殊行業,減少后的注冊資本還應不少于最低限額。現行法律并未對不當減資股東所應承擔的責任作出明確規定,在司法實務中,大多比照股東出資未到位或抽逃出資時的責任來確定不當減資股東的法律責任,即由其在不當減資范圍內對公司的債務承擔補充賠償責任。對于其他未減資的股東而言,如其在明知公司負債的情形下仍同意減資股東的減資請求,導致公司無法以自身財產清償所欠債務的,亦存在就不當減資股東的法律責任承擔連帶責任的法律風險。

2. 股權轉讓

有限責任公司的股東之間以及向股東以外的人可以轉讓其全部或者部分股權,轉讓股權后,公司應當注銷原股東的出資證明書、向新股東簽發出資證明書,并相應修改公司章程和股東名冊中有關股東及其出資額的記載。

風險點

1、混淆轉讓全部股權和退股。實踐中出現將股權轉讓協議誤寫成退股協議,其中轉讓公司全部股份的股東事后以轉讓協議用詞不當、股東變更登記程序不合法為由要求恢復其股東權利,為股權受讓方帶來不必要的訴累。

2、忽視公司章程對股權轉讓的限制。《公司法》規定,公司章程可以對有限責任公司股權的轉讓規則作出特別約定。因此,在簽訂股東轉讓協議前,應查看目標公司章程對股權轉讓有無特殊約定,評估股權轉讓的可行性和風險。

3、轉讓方是名義股東,如果實際出資人追認的,根據合同法的規定,該轉讓合同應為有效。但若實際出資人不追認,司法實踐中一般按照物權法善意取得制度予以認定——受讓方同時滿足受讓股權時為善意、以合理價格轉讓以及受讓方已在公司股東名冊中予以記載或在公司登記機關辦理了變更登記三個條件的,可以參照適用物權的善意取得制度。否則,按照《公司法解釋三》第26條的規定,實際出資人可請求認定處分股權行為無效。因此,對于受讓方來說,若上述任一條件不滿足,股權轉讓行為就可能會被認定為無效,此外也容易給轉讓方以規避空間,通過后設隱名股東的方式妨礙股權流轉。

4、轉讓方是實際出資人,若名義股東配合且受讓方不需進行工商登記,則不存在操作障礙。若名義股東不配合或受讓方要求進行工商登記的,根據《公司法解釋三》第25條第3款的規定,應先進入顯名化程序,得到其他股東半數以上同意后才能以股東身份維權。換句話說,如果同意股東未及半數則轉讓方無法取得登記股東的身份,受讓方只能通過轉讓合同追究轉讓方的責任。

3.股東清算義務

公司因故解散的,應當在解散事由出現之日起十五日內成立清算組,開始清算。有限責任公司的清算組由股東組成,股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。逾期不成立清算組進行清算的,債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。人民法院應當受理該申請,并及時組織清算組進行清算。

風險點

1、未按期成立清算組。有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東未在法定期限內成立清算組開始清算,導致公司財產貶值、流失、毀損或者滅失,債權人主張其在造成損失范圍內對公司債務承擔賠償責任的,人民法院應依法予以支持。

2、怠于履行義務。有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東因怠于履行義務,導致公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失,無法進行清算,債權人主張其對公司債務承擔連帶清償責任的,人民法院應依法予以支持。

3、作為清算組成員的股東,未將公司解散清算事宜書面通知全體已知債權人,并在規定的報紙公告,導致債權人未及時申報債權而未獲清償的,可能承擔連帶賠償責任。

4.股東會決議

股東會是公司的最高權力機構,依法作出的股東會決議具有法律效力,但股東會作出的決議應當做到決議程序合法、內容合法并符合公司章程規定,否則就可能會影響股東會決議的效力。

風險點

1、在部分中小企業中,因股東人數較少、股東之間關系密切或者法律意識淡薄等原因不重視股東會,常常出現股東會決議存在問題但不屬于法律規定的可撤銷或無效的情形,比如未召開股東會或不需要召開股東會但缺少全體股東簽名、蓋章等。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定(四)》確立了股東會決議不成立,并明確了具體情形,完善了股東會決議瑕疵的救濟途徑,在規范引領民營企業內部治理、風險防控、維護自身權益等方面提供了充分的依據,為民營企業提供可遵循的規則參考。

2、借款中應關注公司章程是否記載向他人提供擔保的特殊規定。股東(大)會、董事會作出的決議應當做到決議程序合法、內容合法并符合公司章程規定,否則就可能會影響該決議的效力,導致商事行為處于可撤銷的風險。

三、國際貿易

企業在進出口業務中的法律風險,主要是不熟悉或者沒有遵守國際貿易的相關法律規則。

風險點

1、國際商會制定的《國際貿易術語解釋通則》完整總結并解釋了國際貿易中與交付、價格、費用等密切相關的貿易條件,雖不具有強制性,但對當事人訂立和履行合同具有較強規范和指引作用,已成為一種國際慣例被交易各方一致遵守。當事人對該規則理解偏差和適用不規范引發的國際貿易合同糾紛,可通過適用《國際貿易術語解釋通則》對合同約定的CIF規則進行解釋。

2、防范“D/P—記名提單—D/A”詐騙。無論是D/P(付款交單)或是D/A(承兌交單),均是托收的方式。其中D/A對賣方的風險最大。對于買方,則是期望從D/P變成D/A,對其資金的周轉比較有利,同時也掌握了在付款環節的主動權,可根據市場行情的變化和國家有關政策的變化決定是否付款,何時付款,以及如何付款。在D/A方式中,買方可能會通過FOB合同和記名提單來實施詐騙,如果采用FOB合同成交,買方有可能以負責運輸等事宜為由將提單轉為記名提單,并利用記名提單的性質即可不憑正本提單提取貨物。如果賣方忽略了記名提單與通常使用的指示提單的差異,就會受制于人,蒙受巨大損失。

四、技術服務合同

技術服務合同,是指服務方以自己的技術和勞力為委托方解決特定的技術問題,而委托方接受工作成果并支付約定報酬的協議。

風險點

1、合同簽訂前對合作方技術能力審查不嚴。部分技術服務企業刻意隱瞞或夸大自身技術條件,進而導致違約,委托方在簽訂合同前應認真考察對方的技術能力。

2、技術合同簽訂不規范。一是對技術成果的驗收標準約定不明或者在合同履行過程中對驗收標準隨意變更。二是對技術成果、后續改進后的相關權利歸屬約定不明確。三是對技術合同中風險責任與違約責任的約定不明。四是對技術合同中的保密條款約定不合理。

3、因技術合同用語不規范而產生歧義。行業術語、技術術語在技術服務合同中尤為重要,如果不規范使用極易引發糾紛。比如“獨家許可使用”,究竟“獨占許可使用”還是“排他許可使用”,不同的解讀意味著不同的權力范圍。

4、利用使用現有技術或在現有技術基礎上進行后續研發,應對現有技術的權屬進行核查。如果現有技術是第三人享有知識產權,則該項現有技術不能自由實施,需要經過許可。但實踐中,部分企業不加區別地利用現有技術進行開發,最終因侵犯他人知識產權而停止,導致合同不能履行。另外后續研發的技術成果歸屬也應明確約定,避免糾紛。

5、在合同履行過程中,不注重對技術成果等相應證據的固定,比如對不同階段成果、文件等進行留存。

五、知識產權

1.商標

風險點

1、對注冊商標的“源頭”維護不夠重視,部分企業對他人擬申請注冊的已在公示階段的類似、近似商標不夠關注,待該商標使用后擠占己方市場才引起重視。

2、對注冊商標日常流通管理比較粗放,缺乏對經銷商正品意識的灌輸,對經銷商識別正品的培訓和指導不夠或流于形式,導致自身利益受侵害。實踐中,存在因商標注冊人不主動、積極宣傳商品真偽,導致經銷商缺乏辨別正品的能力和手段,誤購侵權商品并予以銷售的情形。

3、維權手段單一。商標注冊人發現侵權行為后,選擇向人民法院起訴維權的較多。盡管司法是權利保障的最后一道防線,但由于訴訟程序復雜,部分侵權人可能會窮盡一切訴訟手段,以致維權周期較長。

4、忽視防偽技術在注冊商標上的應用。部分企業使用的商標中防偽技術含量不高,仿冒成本較低。從重慶法院審理的多個被侵權注冊商標案件發現,涉案商標易于復制、仿冒,導致侵犯注冊商標專用權的行為易于發生。

2.商業秘密

風險點

商業秘密案件因證據復雜、隱蔽,通常審理難度較大。特別是,因員工離職等帶來的商業秘密保護問題一直是司法實踐中的難點。公司員工負有對公司的忠實義務,可在勞動合同中明確約定其內容,包括對工作中接觸到的經營信息進行保密的義務。如果員工明知公司的相關管理規定及客戶名單的非公開性和商業價值,但仍私自與其他公司的客戶進行交易,來往頻繁,構成披露、使用、允許他人使用原公司經營信息的行為,侵害了原公司的商業秘密。其他公司不正當地獲取、使用了他人的商業秘密,構成共同侵權。

3.著作權

風險點

KTV經營企業與著作權集體管理組織簽訂音樂電視作品著作權許可使用合同并支付了著作權許可使用費,但實踐中部分企業未嚴格依照合同約定在該著作權集體管理組織享有著作權的音樂電視作品范圍內使用相關作品,容易引發糾紛。

六、消費者個人信息保護

隨著信息化技術的不斷升級,個人信息安全問題也日益突出,個人信息已不僅是個人隱私問題,更是個人隱私權、財產權甚至人身安全等重要權利的“鑰匙”。民營企業在經營過程中如果不重視消費者個人信息保護,不僅會損害消費者權利,甚至可能損及自身商業信譽、利益乃至觸犯刑法。

風險點

1、部分民營企業在經營過程中獲取了大量客戶的個人信息,但沒有充分意識到個人信息對于公民的重要性并欲以此牟利,甚至在案件起訴至法院時仍未意識到違法使用個人信息的嚴重性。人民法院對此類合同的有效性將嚴格審查,并合理確定賠償責任,對可能構成違法犯罪的將以司法建議或其他合法形式提請市場監管部門、公安部門等相關部門進行調查。

2、《刑法修正案(九)》以及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》對侵犯公民個人信息的犯罪行為進行了詳細規定,民營企業在經營中一定要嚴格遵守相關法律法規,避免踩紅線。

七、建設工程施工合同

建設工程所涉款項一般金額較大,且承包人必須具有一定的資質,實踐中不規范的合同行為極易造成訴訟糾紛。

風險點

1、違法發包承包工程。部分參與建筑活動的市場主體法治意識淡薄,將工程發包給不具有相應承包資質等級或無資質的承包方,或承包方將資質出借給無資質或資質等級不夠的單位使用收取管理費,或者將其承接的工程違法轉包、非法分包獲取中間利益。實際施工人為獲取更大的利潤空間,往往只能犧牲工程質量,容易引發糾紛。

2、合同簽訂及價款結算不規范。部分承包方及實際施工人未簽訂建設工程施工合同,或者合同文本不規范,對主要條款如人工、材料、結算程序、結算人員等約定不明引發糾紛。部分建設工程合同中,公司印章造假情況突出,部分有資質的公司默許無資質的個人或企業違法私刻其印章并以其名義對外承接工程,一旦發生糾紛,印章載明的公司往往以印章并非其公司印章予以否認。部分承包方、實際施工人在簽訂合同和結算時,不注意審查對方的身份和權限,導致簽訂的合同和結算文件對發包方不發生法律效力。

3、實際施工人證據意識淡薄。以自然人、個體工商戶和小微企業為主的實際施工人大多數缺乏證據收集意識,對增量工程、工程交付、竣工驗收、結算程序等未及時通過簽證單等書面證據固定,或者對已形成的證據未妥善保管,導致訴訟中舉證困難,權利難以得到有效保護。

八、勞動糾紛

勞動合同法明確了勞動合同雙方當事人的權利和義務,違反相關規定會導致用人單位用工成本增加。

風險點

1、民營企業不與勞動者簽訂書面勞動合同,勞動者有權請求企業支付雙倍工資。民營企業不與職工簽訂書面勞動合同超過一年,視為與職工訂立無固定期限勞動合同。民營企業不與職工簽訂書面勞動合同,職工可隨時辭職,且不承擔違約責任。

2、用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具有用工主體資格的組織或自然人,該組織或自然人聘用的勞動者請求確認與用工單位之間存在勞動關系的,法院不予支持。但如果該組織或自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的,該用工單位應當承擔工傷保險待遇賠付責任。

3、勞動關系解除后,用人單位未在規定期限內將失業人員的名單、檔案提交社會保險經辦機構致使勞動者不能享有失業保險待遇的,用人單位應當承擔賠償責任。

4、用人單位以兩份非全日制用工合同形式規避全日制用工法律責任的約定無效,仍應按照全日制用工來認定勞動者與用人單位的勞動關系。

5、在勞動者工作環境、內容、工資待遇均未發生變化的情況下,用人單位以其他單位名義與勞動者簽訂固定期限勞動合同,旨在規避其應與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的法律責任的,應認定勞動者在用工期間與實際用工的用人單位存在勞動關系,并由該用人單位承擔相應法律責任。

九、動產質押

動產質押無需辦理質押手續,動產物權的設立和轉讓,自交付時發生效力。但船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅,未經登記,不得對抗善意第三人。

風險點

1、當事人未就質押物的品牌、規格、型號等予以明確約定,可能導致質押合同不成立。如果動產質押未交付質押物,導致質權不能成立。同時,對質押物數量、質量約定不明,就會影響質押物的價值評估,最終影響債權實現。如實踐中就曾出現過煤堆中間夾雜煤矸石、泥土,食品質押以次充好等情況,企業在風險管控中,有效控制和核實動產質物的數量也是至關重要的。

2、質押物價值的穩定性是防控信用風險的重要因素,一旦質押物價格大幅下跌,質押物的處置變現能力將會被嚴重削弱。同時,借款人的償債意愿也會隨之下降,從而給債權人帶來信用風險。

3、為實現動產交付,質權人通常會委托第三方監管機構代為監管,并指定出質人將質物存入第三方監管機構倉庫。質權人、出質人、監管機構三方簽署監管協議,約定監管費用由出質人承擔。但在融資發生風險,出質人無力支付監管費用時,監管機構有權對質物行使留置權,或要求解除監管協議。因此,建議在監管協議中明確,監管費用由出質人支付,監管機構不得以出質人未支付監管費用為由要求解除監管協議,監管費用在債權人處置質物實現債權時優先支付給監管人。

十、企業管理

1.公司章程的制定

風險點

實踐中,部分投資者認為章程是用于應付工商注冊登記,僅用工商局提供的范本,內容也僅簡單套用《公司法》條文。當章程缺乏相對應的規定時,往往充滿不確定性,容易導致訴訟,尤其是對中小企業投資者可能不利。

2.企業規章制度

民營企業的規章制度是對各項管理工作和生產作業的要求所作的規定,是全體員工行動的規范和準則。建立和健全作業規章制度,是企業管理的一項極其重要的基礎工作。

風險點

實踐中發現有民營企業的規章制度未經過民主程序或者公示告知員工,該規章對員工不具有約束力。以違反該規章制度為由,對員工進行處罰或者解除勞動關系是違法的,不利于企業內部管理。

3.公章管理

風險點

在公章使用過程中,蓋章人員對公章管理不嚴、對騎縫章的加蓋認識不足、方法不對。實踐中出現合同簽章頁與正文形成時間不一致,簽署的多頁合同文書中被合同相對方換頁,從而損害公司權益。

4.子公司運營

風險點

民營企業大多是從小到大,規模不斷擴張,在民營企業家傳統觀念里,每個子公司的錢與人都是其個人的,容易造成旗下子公司之間有大量往來借款、人員身份混同等,可能會造成母公司子公司之間承擔連帶責任。


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